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Perché Scalia era importante

La morte del giudice della Corte Suprema americana, Antonin detto Nino Scalia, ha aperto a Washington un complicato fronte politico per la sua successione che rischia peraltro di influenzare le primarie e di conseguenza l’elezione del prossimo presidente degli Stati Uniti. La Corte Suprema negli Stati Uniti è una cosa seria, pari al potere esecutivo del Presidente e a quello legislativo del Congresso. Barack Obama proverà a nominare il nuovo giudice entro la fine del suo mandato e molto probabilmente il Senato a maggioranza repubblicana cercherà di non confermare la scelta del presidente in attesa che a gennaio prossimo arrivi il nuovo comandante in capo. Nel frattempo, la Corte continuerà a lavorare con soli 8 giudici e in caso di parità, 4 a 4, resterà valida la decisione appellata della Corte inferiore, ma senza pretesa di fare precedente.

Scalia è stato un gigante del diritto, il più influente giudice supremo degli ultimi decenni. E questo a prescindere da come la pensasse, come hanno ricordato anche i suoi più fieri avversari politici e giuridici, e i giornali.

Scalia era un conservatore nel senso puro del termine, un giurista che voleva conservare la lettera della Costituzione americana. Definirlo un repubblicano è un errore, esattamente come è sbagliato interpretare le polemiche sulla composizione della Corte suprema con i soliti, stanchi e scontati argomenti della destra contro la sinistra o dei religiosi contro i laici. I giudici non vanno valutati dalle decisioni prese, tantomeno dalle sentenze emesse quando sedevano nelle corti federali di primo grado. In quel caso, infatti, i magistrati sono obbligati ad applicare i precedenti della Corte suprema, come prevedono le regole del diritto comune (la common law) tipiche dei sistemi anglosassoni. Una volta nominati, i giudici supremi possono fare ciò che vogliono. Ma più interessante, e decisivo, ancora più delle decisioni prese, è il ragionamento giuridico che consente ai giudici di arrivare a quella decisione. Ce ne sono tre, di questi ragionamenti.

Per raccontare meglio la filosofia di Scalia riprendo un articolo scritto undici anni fa sul Foglio.
«Si contrappongono due, in realtà tre, diverse dottrine giuridiche. La prima è quella storicamente prevalente, consolidata durante la presidenza del giudice Earl Warren (anni Cinquanta e Sessanta), ma oggi in declino. Ed è questa: la Costituzione è un testo vivente e va interpretato secondo “gli standard in evoluzione che segnano il progresso di una società che matura”, come diceva una famosa formula di Warren ripresa di recente per giudicare incostituzionale la pena di morte per i minorenni. Vale a dire che i principi stabiliti in quella carta scritta nel diciottesimo secolo sono da adeguare alla realtà odierna e devono tener conto del cambiamento avvenuto nella società. È il principio che regola il sistema inglese, dove però la Costituzione non è scritta, ma è costituita dall’interpretazione dei precedenti giurisprudenziali. Non è una differenza da poco.

«Secondo questa dottrina, i nove giudici costituzionali possono decidere quale sia “l’evoluzione della società matura” e di conseguenza adeguare la Carta ai cambiamenti in corso. Il capofila di questa dottrina è Stephen Breyer, uno dei due giudici scelti da Bill Clinton. Breyer descrive le sue idee con un’espressione che sembra uno slogan usato dal Pentagono: “Libertà militante”.

I conservatori si sentono oltraggiati da questa dottrina e ritengono che sia il sotterfugio usato dai liberal per far passare surrettiziamente idee e proposte regolarmente bocciate dagli elettori nelle libere elezioni democratiche. Il caso dell’aborto è tutto qui. Non c’è una legge federale sul tema e non potrebbe esserci perché è materia di competenza degli Stati. C’è invece una sentenza del 1973, la “Roe contro Wade”, che impedisce ai rappresentanti del popolo di legiferare perché, con un voto di cinque giudici contro quattro, la Corte ha deciso che l’aborto è un diritto garantito dalla Costituzione.

Ovviamente nella Costituzione non si parla d’aborto.

Ed ecco l’altra dottrina giuridica, quella degli “originalisti”, una corrente in ascesa guidata da Antonin Scalia. Costoro credono che la Costituzione sia quella scritta e basta, pensano cioè che non vada interpretata alla luce degli odierni sviluppi etico-sociali. Scalia sostiene che il testo costituzionale sia un documento legale e come tale valga per quello che dice, non per quello che non dice ma che un gruppo di giudici vorrebbe che dicesse. Se di aborto non c’è traccia, la Corte non ha diritto di occuparsene. Questo vuol dire che se la Corte annullasse la “Roe contro Wade”l’aborto non diventerebbe illegale, tornerebbe di competenza degli Stati. E con l’eccezione dell’Alabama e dello Utah, probabilmente non cambierebbe nulla».

«Va da sé, dicono gli originalisti, che la società non sempre “matura”, come sostengono gli altri, talvolta anzi può “marcire”, cioè regredire anziché progredire. Ecco perché secondo loro è necessario attenersi al testo originale e non provare a tirarlo da una parte o dall’altra in base a mode passeggere o a cambiamenti di costume. Ma c’è qualcosa in più: gli originalisti credono che il compito dei giudici, anche dei giudici costituzionali, sia soltanto quello di applicare la legge, non di crearla. Il potere legislativo spetta ai Parlamenti statali e, nel caso in cui la Costituzione originale fosse ritenuta obsoleta, al Congresso federale attraverso la procedura degli emendamenti costituzionali. Insomma, gli originalisti vorrebbero contare di meno e rigettano l’attivismo che impone ai magistrati di qualsiasi livello e grado il dovere di intervenire nella vita sociale per aumentare la protezione dei diritti dei cittadini. Gli originalisti non sono necessariamente conservatori, anche se spesso sono loro alleati. Sono originalisti sia i federalisti sia i libertari, perché contrari all’intervento pubblico nella società.

Gli originalisti più radicali sono gli esponenti della “Costituzione in esilio”, guidati dentro la Corte da Clarence Thomas. La differenza è questa: gli originalisti di Scalia tengono conto dei precedenti giurisprudenziali e non credono sia saggio cancellare settant’anni di sentenze costituzionali nonostante siano state emanate interpretando allegramente la Costituzione. Tutto sommato, dicono gi originalisti di Scalia, va tenuto conto che molte di quelle sentenze sono entrate nel dna della società americana. L’esempio più lampante è quello dell’intervento pubblico varato nel 1937 da Franklin Roosevelt per superare la crisi economica della Grande Depressione. Il New Deal fu reso possibile da un’interpretazione creativa della Costituzione che consentì al Congresso di legiferare su materie che la lettera della Costituzione affida agli Stati membri. Da allora è stata una valanga, al punto che i seguaci della dottrina Thomas credono che da quell’anno la Costituzione viva “in esilio”, maltrattata, ribaltata e tradita. I giuristi del movimento della “Costituzione in esilio”, a differenza degli originalisti, sono favorevoli all’attivismo giudiziario. Incoraggiano i propri seguaci ad abbattere ogni legge federale che non rientri nella stretta cornice costituzionale. Come gli originalisti di Scalia diffidano del potere federale, ma sono convinti che anche i singoli Stati minacciano le libertà economiche garantite ai cittadini dalla Costituzione. Secondo loro tutte le norme che regolamentano l’economia, l’ambiente, il territorio e soprattutto le leggi sulla ridistribuzione della ricchezza (dallo Stato sociale alla tassazione progressiva) violano il principio costituzionale della proprietà privata che non può essere limitata “senza una compensazione”».

Christian Rocca

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